De voordelen van arbitrage en forumshopping bij internationale vermogensbeheerovereenkomsten

Prof. dr. Filip de Ly, hoogleraar internationaal privaatrecht aan de Erasmus Universiteit Rotterdam, sprak over de mogelijkheden en voordelen van arbitrage en forumshopping in de internationale (vermogensbeheer)overeenkomsten die pensioenfondsen sluiten.

Zijn aanbeveling luidt dat een jurist bij voorkeur niet enkel een externe partij is die wordt ingeschakeld als er eenmaal een conflict is maar deel uitmaakt van het managementteam, mede om geschillen te voorkomen.

Er bestaan zoveel rechtstelsels als er landen zijn. Welk recht te kiezen dat van toepassing is op overeenkomsten tussen internationale partijen? Deze keuze heet forumshopping.

Bij forumshopping speelt een aantal factoren een rol:

• (i) De kostprijs: procederen in Londen is duur. Er is een barrister en een solicitor nodig. Uurtarieven gaan er vanaf 500 pond. Procederen in de VS is eveneens duur.
• (ii) Expertise van de rechters : als de rechter die moet oordelen over het geschil nauwelijks ervaring heeft met financiële geschillen (met onderwerpen als derivaten of vermogensbeheermandaten) is dat een probleem dat tot onzekere en ongunstige uitkomsten kan leiden.
• (iii) Vertrouwelijkheid: als voor de rechter wordt geprocedeerd, ligt alles op straat. Financiële journalisten weten de processtukken te achterhalen.
• (iv) Duur van de procedure. Bij een complex geschil duren de procedures drie tot zeven jaar, in bijvoorbeeld Italië nog veel langer.
• (v) Invloed op de procedure. Op een geschil voor de rechter is nauwelijks invloed uit te oefenen over de duur. Dit in tegenstelling tot de mogelijkheid van arbitrage.

Adviezen aan pensioenfondsen

Prof. De Ly adviseerde om Amerikaanse gerechten te vermijden en om in contracten waarop het recht van een Amerikaanse staat van toepassing is, jury trial uitdrukkelijk uit te sluiten. Zijn aanbeveling aan pensioenfondsen was om na te gaan of dit inderdaad in de gesloten overeenkomsten is uitgesloten.

Een geschil met een belang van 50 miljoen euro kost gemiddeld 1,5 tot 2 miljoen euro. Het is de moeite waard om contractuele bepalingen op te nemen teneinde die kosten te beperken. Een mogelijkheid is om in het contract voor beslechting van een conflict  mediation op te nemen. De clausule bepaalt dat in een conflictsituatie eerst de personen die aan de deal hebben gewerkt onderling het conflict trachten te beslechten. Als dat niet zou lukken, wordt het conflict geëscaleerd naar de managementlaag. Vaak willen medewerkers voorkomen dat zij naar hun management toe moeten, hetgeen een reden kan zijn om het ontstane conflict onderling af te wikkelen.

De rechtskeuze wordt bij voorkeur altijd schriftelijk overeengekomen door de partijen aan de internationale overeenkomst.

Voordelen van arbitrage:

• (i) Arbitrage geschiedt door privé-personen en niet door de overheidsrechter.
• (ii) Bij arbitrage is er bij de arbiters specifieke deskundigheid aanwezig over het onderliggende geschil
• (iii) Arbitrage is veelal sneller dan de overheidsrechter (binnen anderhalf tot twee jaar is de procedure klaar)
• (iv) Vooral van belang bij maatwerkcontracten.
• (v) De internationale tenuitvoerlegging van vonnissen door arbiters gaat makkelijker door het grote internationale verdragennetwerk dat hierover bestaat.
• (vi) Bij arbitrage blijft de procedure vertrouwelijk.

In Nederland is er het Nederlands Arbitrage Instituut te Rotterdam. Daarnaast wordt veelal gekozen voor de International Chamber of Commerce (ICC) of de London Court of International Arbitration. Ook in Singapore en in Hong Kong zijn wereldwijd erkende arbitragecentra.

Tenslotte opperde prof. De Ly het idee dat in Nederland Engelstalige rechtspraak mogelijk wordt gemaakt om een Nederlandse markt te creëren voor internationale geschillen.

Samenvattend:

• Leg de rechtskeuze in internationale contracten altijd schriftelijk vast
• Controleer dat jury duty is uitgesloten in contracten waarop Amerikaans recht van toepassing is
• Overweeg arbitrage bij internationale maatwerkcontracten om redenen van vertrouwelijkheid, snelheid en kosten (zeker ten opzichte van Londense of Amerikaanse procedures)

De gevolgen van EMIR-wetgeving voor pensioenfondsen

Drs. Mark Schilstra, RBA van Kas Bank N.V. sprak over de gevolgen van de EMIR-wetgeving voor pensioenfondsen.  

Pensioenfondsen gebruiken afgeleide financiële producten ofwel derivaten om hun blootstelling aan bepaalde risico’s te verminderen. Een risico is bijvoorbeeld een verlaging van de rentetarieven waarmee pensioenfondsen hun dekkingsgraad berekenen.

De omvang van het financiële belang dat met het gebruik van derivaten is gemoeid bedraagt circa negen keer het bruto nationaal product van de hele wereld.

De verwevenheid tussen banken die partij zijn aan derivatentransacties, is groot. De EMIR-wetgeving is in het leven geroepen om het risico te vermijden van een domino-effect als een partij de financiële verplichtingen niet (volledig) kan nakomen die gepaard gaan met een derivatentransactie.

Dit risico wordt beperkt door de derivatentransacties door een centrale tegenpartij te laten lopen, door het onderpand vast te leggen zodat aan financiële verplichtingen kan worden voldaan en door een meldingsplicht die inzicht geeft in de verschillende derivatenposities.

Gevraagd naar de mogelijkheid of de Kas Bank de vele rapportages kan verzorgen die met het gebruik van derivaten gaan gepaard, lichtte de heer Schilstra toe dat de systemen van de Kas Bank daartoe volledig zijn uitgerust.

Nieuwe wettelijke bepalingen rondom communicatie door pensioenfondsen

Namens toezichthouder Autoriteit Financiële Markten lichtte mr Jan van Miltenburg de onderwerpen toe in het communicatietoezicht op pensioenfondsen.

Uitgangspunt in het toezicht op de communicatie door pensioenfondsen is dat de deelnemers aan pensioenregelingen centraal worden gesteld:

Doelmatige uitvoering. Het kostenniveau van de uitvoering van een pensioenregeling hangt weliswaar samen met het serviceniveau dat aan de deelnemer wordt geboden maar het  netto-inkomen dat een deelnemer als pensioen zal ontvangen is voor de deelnemer ook belangrijk. Complexe regelingen met uitzonderingen en vervaltermijnen maken de regeling lastiger uit te leggen en de uitvoering kostbaarder.

De communicatie moet aansluiten op de verwachtingen van deelnemers. Zij verwachten een pensioen waarmee zij hun levensstandaard na pensionering kunnen voortzetten, maar ontvangen mogelijk wat anders.

Communiceren is niet enkel informeren. Verplaatst u zich in de deelnemer. Evenwichtig communiceren: als een pensioenfonds over kansen communiceert, dan ook de risico’s vermelden die met die kansen gepaard gaan. Fondsen moeten zowel hun opwaarts als hun neerwaarts potentieel laten zien.

Het mogelijk maken van financiële planning. Een pensioenfonds kan anticiperen op wat een deelnemer zorgen maakt.

Doelmatige communicatie. Het is de bedoeling dat in 2015 een Pensioendashboard is te raadplegen door iedere deelnemer. Door de financiële informatie die dit instrument zal bieden, wordt een deelnemer geactiveerd om maatregelen te nemen ter bescherming van de oude dag.

Toezichtthema’s AFM in 2014

Toezichtthema’s in 2014 zijn dat pensioenfondsen hun reglementen gaan uitvoeren (doen wat is toegezegd) en zorgdragen voor een accurate administratie door pensioenfondsen.

De Autoriteit Financiële Markten zal samen met De Nederlandsche Bank nagaan welke belofte een pensioenfonds aan de deelnemers doet en in hoeverre die belofte wordt waargemaakt.

Prudentieel toezicht op pensioenfondsen in 2014

Prof. dr. Olaf Sleijpen lichtte toe welke onderwerpen er op de toezichtsagenda voor pensioenfondsen staan in 2014.

Toezichtsprioriteiten voor pensioenfondsen van DNB in 2014

In 2014 zijn de prioriteiten van De Nederlandsche Bank in het toezicht op pensioenfondsen: (i)  implementatie van wetgeving, (ii) houdbaarheid van de bedrijfsmodellen van pensioenfondsen, (iii) communicatie (in samenwerking met Autoriteit Financiële Markten), (iv)    deskundigheid van de functies vermogensbeheer en risicomanagement in pensioenfondsbestuur.

·                      Inzake de houdbaarheid van het bedrijfsmodel van een pensioenfonds let DNB op:

(i) De kosten per deelnemer, (ii) grijze fondsen (pensioenfondsen met weinig premie-inkomsten) , (iii) gesloten fondsen en (iv) governance: in hoeverre is een pensioenfonds in staat om geschikte bestuurders te vinden?

De Nederlandsche Bank steunt initiatieven die de houdbaarheid van pensioenfondsen versterken zoals de nieuwe mogelijkheid van het multi-pensioenfonds.

De keuze en implementatie van nieuwe bestuursmodellen voor pensioenfondsen

Mr Eric Bergamin van Bergamin Pensioenrechtadvies sprak over de Wet versterking bestuur pensioenfondsen en de verschillende bestuursmodellen waaruit pensioenfondsen een gemotiveerde keuze moeten maken. De motivatie dat voor een bepaald model wordt gekozen omdat dit de minste lasten voor het pensioenfonds met zich meebrengt, is niet voldoende.

(Meer)waarde voor deelnemers van pensioenfondsen: de rol van marketing en communicatie boven de wettelijke informatieverplichtingen

Drs. Annemarie van Hekken van Marketing- en pensioencommunicatiebureau Bridgevest stelde dat het in het belang van pensioenfondsen en hun deelnemers is als pensioenfondsen hun toegevoegde waarde aan hun deelnemers laten zien. Dat draagt bij aan draagvlak voor het verplichte karakter van pensioenfondsen.

Pensioenfondsen voldoen aan communicatieverplichtingen van de Pensioenwet. Zij worden echter geconfronteerd met deelnemers die nauwelijks tot actie zijn te bewegen als het op hun persoonlijke financiële planning aankomt.

Dit, terwijl inzicht in de eigen situatie steeds noodzakelijker wordt, gezien de schuivende verantwoordelijkheden.

Mevrouw Van Hekken zette de manieren uiteen hoe aan deelnemers inzicht kan worden geboden en hoe deelnemers vervolgens kunnen worden geactiveerd.         

Bridgevest heeft een online dashboard ontwikkeld dat is aangesloten op het pensioenregister: Op Koers (OnTrack). Inmiddels hebben tien uitvoerders voor deze tool gekozen, waaronder Protector (van Exxon Mobil) en Pensioenfonds UWV.

Verschillende inzichten uit de wetenschap zijn verwerkt in Op Koers: deelnemers niet alleen informeren, maar ook motiveren, begeleiden en ‘bekwaam maken’. Help een deelnemer te handelen en werk aan vertrouwen in het eigen kunnen als het gaat om het volgen van de pensioenopbouw. De mogelijkheid van actie bieden: wat kan een deelnemer doen nadat het inzicht in de eigen pensioensituatie is verkregen?

Van pensioencommunicatie naar pensioenmarketing: daadwerkelijk deelnemersgericht handelen, juist gericht op de deelnemers die nu niet open staan voor interactie. Duidelijk maken dat een pensioenfonds er voor de deelnemer. Help een deelnemer inzicht te krijgen in zijn eigen situatie én toon het handelingsperspectief. Zelf de pensioendatum kiezen, eventuele extra opbouw of uitgaven in lijn brengen met het inkomen. Iedere deelnemer heeft de mogelijkheid zijn eigen situatie na pensioneren te beïnvloeden, al wordt dat nu nog lang niet zo ervaren. 

Ten langen leste zullen deze extra inspanningen voor pensioenfondsen en hun deelnemers positief uitpakken door maatschappelijk breed gedragen steun voor en vertrouwen in het verplichte karakter van pensioenfondsen.

Human Action voor pensioenfondsen

Namens de Brusselse denktank Ludwig von Mises Institute Europe sprak drs. Heiko de Boer hoe de theorie van de Oostenrijkse school van economen tot voordeel van pensioenfondsen strekt als zij hun deelnemers zien als klanten aan wie het pensioenfonds diensten verleent, en met die houding actie ondernemen.

Human Action is een van de belangrijkste werken van de prominente econoom Ludwig von Mises (1881-1973). In dit traktaat zette hij uiteen hoe vrije markten niet enkel een resultaat zijn van economische grootheden als rente, inflatie, geld of lonen maar de uitkomst van talloze bewuste en onbewuste keuzen en voorkeuren die individuen hebben, daarbij ongewenste gevolgen zo veel mogelijk vermijdend.

Toegepast op pensioenfondsen houdt zijn werk in dat als een pensioenfonds een dienende houding aan zijn deelnemers laat zien, toegevoegde waarde laat zien aan de deelnemers tegen de best mogelijke voorwaarden onder de gegeven omstandigheden, de deelnemers hun vertrouwen in pensioenfondsen houden.

Marketing door pensioenfondsen is hierbij een essentieel instrument.

Duurzaam beleggen via partnerschap

Drs. Els Ankum-Griffioen, Head Business Development van Triodos Investment Management en lid van het bestuur van het IVP lichtte toe hoe door beleggingen in categorieën als aandelen, vastgoed of infrastructuur rendement kan worden bereikt door op een andere, meer duurzame wijze de beleggingen te benaderen.

Mevrouw Ankum-Griffioen gaf een aantal voorbeelden die aantonen hoe door bijvoorbeeld kostenbesparingen op energiegebruik het rendement op vastgoed toenam. Het betreffende verzorgingstehuis bespaarde in de exploitatie tientallen procenten zodat de kans op hernieuwing van het huurcontract toenam, en daarmee het rendement op deze belegging in vastgoed.

Duurzaam beleggen, zo stelde mevrouw Ankum-Griffioen, is geen geitenwollensokken-verhaal maar levert een positieve bijdrage aan de maatschappij en aan te behalen noodzakelijk rendement.

The Future of Finance

Drs. Rogier van Aart, CFA legde namens CFA Institute uit hoe de grootste vereniging van professionele beleggers ter wereld zich inzet om de vertrouwensbreuk in financiële instellingen te herstellen. daartoe heeft CFA Institute het project The Future of Finance opgezet.

De integratie van risico, governance en compliance

Malcolm Jones van Standard Life Investments lichtte toe hoe de integrale aanpak van risicobeheer, governance en compliance uitpakt voor het pensioenfonds van Standard Life.

Pensioenen in Den Haag en in Brussel

Als laatste spreker van het congres gaf Lid van de Tweede Kamer voor het CDA, dr. Pieter Omtzigt, fractiewoordvoerder op het gebied van onder andere pensioenen, zijn visie over de politieke aspecten van pensioen.

Kweek inzicht en begrip bij pensioendeelnemers door uniforme regelingen

Dr. Omtzigt stelde dat het in belang van pensioenfondsen is om uniformiteit te bereiken in het type regelingen dat zij uitvoeren.

Het is van groot belang dat de Nederlander zijn pensioen begrijpt.Begrip creëert draagvlak voor het verplichte karakter van pensioenfondsen en draagt bij aan de geloofwaardigheid van de sector.

Europa: pensioensector, weet wat u wenst

Er zijn grote verschillen in de pensioenstelsels van de 28 lidstaten van de Europese Unie. In een groot deel van de unie is pensioen geen arbeidsvoorwaarde maar een verzekering. Verzekeringen vallen onder Europese richtlijnen terwijl arbeidsvoorwaarden exclusief nationaal worden geregeld.

Het is van belang dat wij in Nederland zelf een goed begrip hebben van wat wij willen bereiken voordat een boodschap aan Europa wordt afgegeven. Het onderwerp van pensioen als verzekering of als arbeidsvoorwaarde is een aspect.

Dit is van belang, te meer daar Nederland Brusselse belangstelling krijgt voor de pensioenen. Zoals in het geopolitieke speelveld olie het grote belang is van bijvoorbeeld Saudi-Arabië, is in dat speelveld het belang van Nederland onze spaarpot van 1.300 miljard euro.

Bedreiging voor Nederlandse pensioenen: Europese uitspraak inzake Hogan / Waterford Crystal      

In een Europese uitspraak inzake de bescherming van de werknemers bij insolventie van de Ierse werkgever Waterford Crystal is feitelijk een garantie gegeven waarbij de eerste 45% van het aanvullende pensioen wordt gegarandeerd door de staat.

De heer Omtzigt signaleerde een bedreiging voor de sector: als de staat 45% gaat garanderen van aanvullende pensioenen dan gaat de staat zich uitvoeriger met de aanvullende pensioenen bemoeien. Juist afstand tot de staat in het aanvullende pensioen vindt de heer Omtzigt van groot belang omdat het anders een staatsstelsel wordt.

De heer Omtzigt waarschuwde tegen het creëren van grote internationale financiële (pensioen)instellingen omdat die onder Europese richtlijnen zullen vallen, waaronder begrepen de financiering van de Europese toezichthouder EIOPA.